１ はじめに
日常生活をしていても、正当防衛という言葉を使うことはありますよね。例えば、友人からふざけて殴られたので、殴り返したり、暴言を言われたから暴言を言い返したり、そのような時に正当防衛であると言います。
この正当防衛という言葉、自分の行ったことが正当であるというようなニアンスで普段使っていると思います。しかし、法律上「正当防衛」とはどのような制度なのでしょうか。
そこで、今回は、犯罪の成否との関係で正当防衛とはどのような制度であるのか少し考えてみたいと思います。
２ 正当防衛とは？
まずは、条文から確認しましょう。正当防衛は、刑法第36条第1項に規定されています。
同条項は「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するために、やむを得ずにした行為は、罰しない。」と規定しています。
なんだか分かるようで分かりにくい条文ですね。具体的に考えてみましょう。
まず、「急迫不正の侵害」とは、違法な侵害が現に存在するか、又は間近に迫っている場合を言います。違法とは、刑事的な違法ではなくてとも、民事的な違法も含めて意味します。
しかし、基本的には、殴られたり、襲われたり、そのような身体生命に対する侵害行為がなされようとしているケースが多いです。
また、「急迫」と規定している以上、緊急性が必要になります。そのため、昨日殴られた奴に町でばったり出くわして、恨みを晴らそうと殴ったとしても、侵害が現に存在しているわけでも、間近に迫っているわけでもないため、「急迫」性の要件を欠き、正当防衛は成立しません。
次に、「自己又は他人の権利を防衛するために」とは、どのような意味でしょうか。
これは、簡単にいうと、防衛行為としてなされる必要があるという意味です。判例は、防衛の意思が必要としており、客観的に侵害排除に向けられた行為であるとともに、防衛の意思が必要となります。
防衛の意思とは、様々な定義がありますが、急迫不正の侵害を認識し、これを避けようとする単純な心理状態であれば良いと考えられます。
そもそも、殴られたら怒りますよね。怒って相手を痛めつけてやろうと思うのは、むしろ自然です。防衛の意思を言葉の通り考えると、自分又は他人を守ろうとする意思しかないといけないことになってしまい、相手を痛めつけてやろうと思ったら、全ての事案で防衛の意思を否定してしまうことになり、正当防衛は成立しません。
そのため、「避けようとする単純な心理状態」があれば良いと考えられます。
しかし、殴ってきた相手をただただ痛めつけてやろうと思った場合には、もはや防衛の意思ではなく、攻撃意思になっているため、正当防衛は成立しません。
ちなみに、積極的加害意思と攻撃意思の違いなのですが、積極的加害意思の場合は、そもそも、急迫不正の侵害を事前に予期していることが前提となります。他方、攻撃意思の場合には、急迫不正の侵害を事前に予期していないことが前提となります。
最後に、「やむを得ずにした行為」の意味が問題になります。
この「やむを得ずにした行為」とは、相当性を意味するといいますが、相当性とは何でしょうか。簡単にいうと、防衛行為をする場合には、侵害を排除するために必要最小限度である必要がということです。
そもそも、人を殴ることは犯罪です。そのため、相手が殴りかかってきて、殴り返したとしても、原則的に考えれば、その殴り返す行為は犯罪になります。これを例外的に犯罪ではなくするのが正当防衛です（難しい言葉でいうと違法性阻却事由といいます）。
つまり、必要最低限度ではない防衛行為は原則通り犯罪になるということです。
例えば、素手で殴ってきた相手に対して、日本刀で切り付けて対応する場合（質的過剰）、素手で一回殴ってきた相手に対して、100回殴り返す場合（量的過剰）には、正当防衛は成立しません。
３ 正当防衛が成立しない場合は？
正当防衛が成立しない場合には、当然犯罪が成立します。
しかし、先程の質的過剰、量的過剰の場合には、過剰防衛（刑法第36条第2項）に当たり、たとえ犯罪が成立するとしても、場合によっては刑が減軽されたり、免除されたりすることがあります（任意的減軽）。
