5分で読める法律の豆知識

テレビや新聞などで政治から芸能スキャンダルまで幅広いニュースを見ます。しかし、法律のことについて詳しく書かれたものはあまりみません。なので自分で勉強してみました。個人的に面白いと思ったものだけ書くのであまり網羅性はありません。なので暇つぶし程度に読んでいただければ幸いです。

そもそも、敷金って何ですか?

 大学へ進学するときや転勤するときに、新規にマンションを借りるといることがありますよね。どこに住むか、「風呂とトイレは別がいい」、「オートロックじゃなくちゃやだ」等々人それぞれこだわりの条件というものがあると思います。

 

 いくつか物件を見ていざ契約となったときに、「敷金1か月分」等の項目がありますよね。「賃料のほかに何でお金を払わなくちゃいけないんだ!」と少し腑に落ちない気持ちになりますが、そもそも、敷金とは何でしょうか。今回は、賃貸借契約をする時に交付する敷金の意味について検討してみたいと思います。

 

 賃貸借契約と敷金の関係

 そもそも、賃貸借契約は、民法601条に規定されています。早速条文を見てみましょう。民法601条は、「賃貸借契約は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約することによって、その効力を生ずる」と規定しています。

 

 難しいですね。しかし、内容はさほど難しくありません。要するに、貸す人を賃貸人といい、借りる人を賃借人と言います。その上で、賃貸人は、賃借人に対して貸す物である賃借物の使用及び収益をさせることを約束して、その代わりに賃借人は賃貸人に賃料を支払うことを約束することで賃貸借契約が成立することになります。

 

 例えば、マンションを月に10万円の内容で借りたとします。賃貸人は、賃借人に対してマンションを引き渡して使用ができる状態にする必要があります。他方、賃借人は、賃貸人に対して、使わせてもらう代わりに、10万円を月々支払うということです。

 極論、マンションを借りていれば、普段やっていることです。

 

 少し余談ですが、マンションの換気扇が壊れたり水道にトラブルがあった場合には、意図的に壊したものでなければ、賃貸人が、その修繕をすべき義務を負っています。そのため、壊れたらまずは大家さんなどの賃貸人に直して下さいと請求することが大切です(民法606条)。

 また、自分で直した場合にも、掛かった費用分だけ、賃貸人に請求することができます(民法608条1項)。

 

 さて、本題に戻りますが、敷金契約は民法上どこに規定されているのでしょか。というと規定されていません。

 民法には、13個の契約が明示的に規定されており、この明示されている契約を典型契約と呼びます。他方、このような規定がない契約であっても、当事者間で合意すれば、法律が禁止していない範囲(強行法規)で、契約内容を決めて締結することができます。

 このような契約を非典型契約といい、敷金契約もこれに当たります。

 

 したがって、マンションを借りるときに賃貸借契約と敷金契約の二つの契約を理論上していることになります。

 

 敷金の性質

 では、敷金契約とは、実際なぜ行うのでしょうか。そもそも、敷金とは、賃貸借契約を締結してから、終了し明け渡すまでの間に生じる賃借人の債務及びその履行を担保するためのものです。 

 

 例えば、賃料の滞納が起きた場合で、賃借人が賃料を払わないまま夜逃げしてしまったとします。この場合、賃貸人は敷金から滞納された賃料を補うことができます。このようなケースを想定して交付が要求されているのが敷金です。

(ちなみに、賃料を滞納した時に、敷金で補てんするかどうかは、賃貸人の自由なので、賃借人の側から賃貸人に対して補てん請求をすることはできません)

 また、実質的な機能としては、敷金として数か月分の賃料額を交付させることで、賃借人になる人が、お金があるかどうか判断するためという点もあげられます。

 

 つまり、月額10万円の賃料でマンションを契約するときに、10万円の敷金を合わせて交付するように要求した場合、借りるときに20万円賃借人は賃貸人に交付しなくてはいけません。これができない場合、賃貸借契約を締結しても途中で滞納が起きたりするので、大家からすると非常にめんどくさい状況になる可能性が高いです。

 

 そのため、借りる人が将来的に賃料を滞納しないということを判断するために、敷金の交付を要求していると言えます。逆にいうと、半年や一年などの比較的短い期間借りる場合には、わざわざ敷金という担保を取る必要性が必ずしも高くないので、不要としているところもあります。

 

 これが敷金のざっくりした意味になります。

 

 退去する場合

 では、退去する場合に、敷金はどうなるのでしょうか。敷金は、そもそも、契約が成立し終了後の明け渡しまでに、生じる賃借人の債務の履行を担保するものです。そのため、賃借人が滞りなく債務を履行をしている場合には、敷金をそのまま賃借人に返還されることになります。言い換えると、賃借人は、賃貸人に対して敷金返還請求権を有することになります。そのため、賃借人は、賃貸人に対して、「敷金10万円を返して下さい」と賃貸人に要求できます。ここは退去するときに絶対に忘れないで下さい。

 

 もっとも、この敷金返還請求権は、マンションの明け渡しによって初めて生じるため、退去前に「敷金を返して」とは請求できません。そのため、大家さんにカギを返してから請求するのが良いです(詳しくは、最判昭和49年9月2日民集28・6・1152を参照して下さい)。

 

 総括

 以上のように敷金は、担保的な機能を有することになり大家や不動産管理会社にとっては、とても重要なものです。ですが、賃借人にとっては最初にお金を用意しなくてはいけないので、負担が大きいです。

 個人的には、自分自身の年収が高い場合や保証人を付けられ保証人の年収が高い場合には、大家さんと交渉して敷金をなくしてもらうか、または、3か月分を1か月分に減らしてもらう交渉をすることもありだと思います。

 

 ちょっと発展

 ここからは、興味のない方は読み飛ばし頂けると幸いです。

法律を勉強していると、敷金の処理って結構めんどくさいですよね。なので、ざっくり整理します。

 

  ①明渡義務と敷金返還義務の同時履行関係

 先ほどの判例の通り、明渡義務と敷金返還義務の同時履行関係は認められていません。明渡義務は、先履行となっています。ですが、個人的には、ケースにもよりますが当事者間の公平を考慮して、同時履行を認めた方が良いケースもあると思います。例えば、1年分の敷金を交付している場合で、かつ、賃借人が借りている物件を現在使用する必要性が顕著な場合で、契約終了原因が、賃料不払いで、その賃料不払い額が、敷金で担保できる範囲内の場合には、例外的に当事者間の公平を図り、同時履行関係を認めた方が妥当な解決を導ける気がします。

 

 ②賃貸人の変更の場合

 対抗力を賃借人が有する場合には、賃借物の譲渡により賃貸人が変更されますがこの場合、敷金は一度清算され残額がある場合には、譲受人である新賃貸人に承継されます。

 

 ③賃借人の変更の場合

 この場合、賃借人の変更によって、敷金は清算されて残額がある場合は、旧賃借人に返還されます。イメージとしては、旧賃借人を物上保証人と同じような地位に立たせることを回避するためです。 

 誤想防衛。勘違いは許されない?

 勘違いはだれにでもあることです。「俺は、できるビジネスマンだ。まぁ周りも俺のことをイケてるということは知っていると思うけど、あえて謙虚に振る舞う俺は、すごく最高」とか思っている人が、実は、上司や同僚からは「仕事もしないのに鏡ばかり見て、本当に邪魔だな。声は大きいけど何を言っているのかわからない残念なやつ」と陰口を言われているかもしれません。

 

 また、気になる職場の女の子に「今度、是非ご飯行きましょう」と言われて、「おっ!俺に気があるな!モテルって本当につらい」とか思っていたら、女の子には婚約者がいて、ただの社交辞令だったとか。

 

 ある意味本当につらいです。

 

 ですが、道を歩いていて、チンピラに絡まれていると思ったら、実は単にアンケートの協力依頼だったにもかかわらず、相手を殴ってしまった場合はどうでしょうか。相手が怪我をすれば、客観的に見れば傷害罪(刑法204条)に当たります。

 

 ですが、そのアンケートを依頼してきた人がすごく体格が大きく、筋肉モリモリでドスの聞いた声で、「あんちゃん。早くやれや。はやく」的な感じで言ってきたらどう思いますか。 

 

 怖いですよね。「早くやらない」と、「はい。少ししか入っていませんが」と私だったらお財布を渡してしまいます。

 しかし、勇敢な人は殴り返すかもしれませんね。

 

 このようなアンケートの依頼といっても、様々な状況があります。

脅されていると勘違いして、防衛行為として殴った場合には、犯罪の成立が否定されることはないのでしょうか。そこで、今回は、誤想防衛という勘違い事例について検討したいと思います。

 

 故意のお話

 刑法上規定されている犯罪には、故意犯と過失犯というものがあります。

では、故意とは、何でしょうか。

 故意とは、自分のやっていることが犯罪だと認識していることです。これを細分化すると、生の事実の認識、構成要件該当性の認識ということになります。この二つが故意の内容であることについては、争いがありません。

 具体的にいうと、「人を殴ること」を認識している。これが生の事実の認識です。そして、「人を殴ることが暴行罪あるいは怪我をすれば傷害罪に該当すること」を認識していることが、構成要件該当性の認識です。

 

 と!難しく言っているのですが、簡単にいうと、自分が今何をしていて、それが犯罪だと知っていれば、故意が原則認められることになります。

 なので、人を殴っているのに今自分が何をしているのかわからないということはほとんどないです。また、それが「暴行あるいは傷害になるな」と思わない人はなかなかいないですよね。

 そのため、原則、人を殴れば故意があることになります。

 

 違法性の意識可能性

 ですが、生きていれば殴ることについて悪いと思わないケースもあります。例えば、相手が殴りかかってきたり、ナイフで脅してきた場合です。このような侵害行為がある場合には、殴り返したとしても正当防衛(刑法36条1項)となり、犯罪が成立しないことになります。

 

 では、このような侵害行為がなかったのに、「殴られている」あるいは「脅されている」と勘違いして、殴り返した場合は、どうでしょうか。頭なの中の状態は、正当防衛の時と同様ですよね。

 

 このような場合に、殴ることが悪い事だとは思わない。すなわち、違法性の意識が欠如している場合もあります。このような違法性の意識が欠如している場合に犯罪は成立するのでしょうか。

 

 学説や判例の考え方

 多く学説や判例では、違法性の意識がない場合でも、犯罪は成立するとしています。この結論は、個人的には正しいと思います。

というのも、「ねぇねぇ」と話かけた時に、相手がおっちょこちょいでいきなり殴り掛かってきたらたまったものではありません。そのため、勘違いした人を直ちに、無罪放免とするのは一般感覚からも大きくずれます。

 なので、違法性の意識がない場合について、即座に無罪放免とするべきではありません。

 

 しかし、場合によっては犯罪を成立させることに躊躇する場面もあります。例えば、冒頭の例で、チンピラ風の強面の人が、ドスの聞いた声で、「あんちゃん。早くやれや。はやく」と言ってきた場合にはどうでしょうか。強面の人は、強要しているつもりも脅迫しているつもりも全くなくても、勘違いしちゃいますよね。このようなケースでは、殴ることが正当防衛であると思ってもやむを得ないような気がします(認定者によって個人差もありますが)。

 

 このようなやむを得ない状況、言い換えると、違法性の意識の可能性がない場合にも犯罪は成立するのでしょうか。ここでは、学説が非常に強く対立しています。

 

 一つの学説では、違法性の意識可能性は、故意の内容として必要なものであり、違法性の意識の可能性がない場合には、故意が認められず、単なる暴行であれば、犯罪は成立しないことになります。もっとも、相手が怪我をすれば、過失傷害罪(刑法209条:30万円以下の罰金又は科料になります)が成立する可能性はあります。

 

 他方、学説の中では、違法性の意識可能性は、故意の内容ではなく、責任阻却事由とする見解があります。

 責任阻却事由と難しい言葉を使っているのですが、要は、違法性の意識可能性がない場合には、そもそも、犯罪者としての責任を負う立場にないので、犯罪自体が成立しません。つまり、過失傷害罪も成立しません。

 

 以上が学説の代表的な対立ですが、判例はというとよく分らないというのが本当のところです。判例は、一貫して違法性の意識及びその可能性がないことを理由に故意は否定されないとしいていますが、正当な理由があれば、故意は認められないこともあるというようなざっくりした基準をとっています。

 そのため、ケースバイケースで故意が認定されたり、否定されたりするので、極論裁判をやってみないとわからないというのが現状です。

 

 総括

 以上のように小難しい話をしてきたのですが、結局のところ勘違いして殴り返した多くのケースでは、そもそも、勘違いした人に落ち度がある場合が多いです。そのため、暴行罪や傷害罪が基本的には成立します。

 

 もっとも、勘違いして人を殴ることと、相手をいためつけてやろうと思い殴る場合では、同列に扱うべきではないと思います。そのため、量刑判断の中で勘違いしたということは、刑を軽くする方向性に働く材料となります。

 

ボクサーの反撃!正当防衛の限界!やりすぎのラインは?

 昔、ボクサーが侵害を受けてやり返したら、正当防衛は成立しないということを聞きました。確かに、ボクサーは一般の人よりも身体能力が長けているので、ボクサーが反撃することと一般人が反撃することを同列に扱ってはいけないと思います。ですが、例えば、相手が包丁などで切り付けてきた場合や、木刀を持って殴りかかってきたにもかかわらず、ボクサーだから、正当防衛は成立しないという結論になるのでしょうか。

 

 そこで、今回は、ボクサーはいかなる状況でも正当防衛が成立しないのか。正当防衛の限界ラインとともに検討したいと思います。

 

 正当防衛とは

 正当防衛は、自己又は他人に対して危害が加えられた場合に、それを排除する行為を行った場合に、例えその排除行為が、暴行罪(刑法208条)あるいは傷害罪(刑法204条)に該当するものであっても、犯罪の成立を否定する規定です。

 

 要するに、本来理由の有無を問わず、人を殴ったら暴行罪あるいは、傷害罪になるのが大原則です。それが防衛としてなされた場合には、一定の条件の下、人を殴る行為に犯罪が成立せず、適法となることがあります。これが正当防衛です。

 

 刑法36条1項に規定されています。

 刑法36条1項は、「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するために、やむを得ずにした行為は、罰しない」と規定しています。

 これを三つの成立要件に分けると、「急迫不正の侵害」、「防衛をするため」「やむを得ずにした行為」に分けることができます。

 

 個別の要件については、「正当防衛ってそもそも何?」というブログを参照して頂ければ幸いです。

 

 今回は、「「やむを得ずにした行為」が問題になるので、この要件について検討します。

 

 「やむを得ずにした行為」

 やむを得ずにした行為とは、防衛の方法として、質的量的に相当性を有することです。言い換えると、防衛行為が侵害を排除するために必要最小限度であることが必要とされています。

 

 どうして必要最小限度である必要があるのでしょうか。

 そもそも、私たちは、人を殴ったり、怪我をさせてはいけません。人を殴り怪我をさせれば、傷害罪(刑法204条)が成立し、刑罰を科させるのが原則です。

 

 それにもかかわらず、正当防衛が成立した場合は、たとえ人を殴ったとしても、違法性がなくなり、犯罪が成立しないことになります。つまり、正当防衛が成立すると、おとがめなく無罪放免です。極論を言うと、正当防衛が成立するかどうかで、人を殴ったときに、刑務所に入るか、無罪放免になるか決まることになります。

 

 そうだとすると、広く正当防衛の成立を認めてしまうと、本来犯罪になる殴打行為が適法ということになってしまい、皆無罪放免になってしまい、少し絡まれただけで、相手をボコボコニにして、最悪死亡させても、無罪放免万歳的な世の中になってしまいます。

 

 そんな世の中いやじゃないですか。少なくとも、裁判所はそのような世の中にすべきではないと考えています。

 そのため、裁判所は、正当防衛が成立する範囲を限定して、「やむを得ずにした行為」といえるためには、侵害を排除するために必要最小限度である必要があるとしています。

 

 必要最小限度って何?

 では、必要最小限度とはなんでしょうか?ここでは二つの重要な考え方があります。

 

 一つ目は、武器対等の原則です。武器対等の原則とは、侵害を受けた場合に、防衛行為は、侵害と同程度の排除手段である必要があるとの考え方です。例えば、素手で殴りかかってきた侵害者に対して、マシンガンで応戦するような場合には、正に素手対マシンガンで、武器が対等であるとは言えません。そのため、このような場合には、必要最小限度とはいえず、「やむを得ずにした行為」に当たりません。

 

 もっとも、この武器対等の原則の「武器」とはあくまでも比喩的に使っているものに過ぎません。

 

 身長・体重・年齢、そして、防衛に用いた道具の性質、用法等が総合的に考慮されることになります。そのため、素手の相手に対してナイフを用いたとしても、直ちに武器対等ではないと判断されるわけではありません。

 

 例えば、判年齢が若く体格に優れている侵害者が、老人に対して、ファイティングポーズをとって迫ってきた場合に、老人が包丁で「切られたいのか!」といって脅迫をして応戦することは、必要最小限度と言え、「やむを得ずにした行為」に当たるとした判例もあります(最判平成元年11月13日刑集43・10・823)。

 

 また、二つ目に重要なのは、より強度ではない手段がある場合には、そちらを選ぶべきだとする考え方です。例えば、チンピラに絡まれた際に、自動車に乗って逃走したところ、チンピラがボンネットに乗って、脅してきたケースで、自動車に乗った地点から500メートル先に交番があるにもかかわらず、交番の前で停車せずに、そのまま猛スピードで自動車を走行させて、急停止するなどしてチンピラを振り落す場合があります。

 

 この場合、交番の前で停車すれば警官が駆け付け侵害を排除することができたと言えます。それにもかかわらず、より強度な手段である猛スピードでの走行及び急停止を選択しています。そのため、このようなケースでは、より強度ではない手段を用いるべきであったとして、必要最小限度とはいえず、「やむを得ずにした行為」に当たらないことになります。

 

(なお、上の例は、見方を変えれば、質的過剰か量的過剰かという視点でも検討ができますが、個人的には、質的過剰あるいは量的過剰と認定する過程で、武器対等の原則、より強度でない手段の有無という考え方を使うのが良いと思います。)

 

 

 ボクサーがやり返す場合?

 では、防衛行為者がボクサーの場合はどうでしょうか。実は、ボクサーであることから直ちに、正当防衛の成立が否定されることにはなりません。

 

ボクサーであることは、先ほどの武器対等の原則、より強度でない他の手段の有無の中で考慮される事情になると思います。

 

 例えば、ボクサーは、プロライセンスを持っていれば特にそうですが、身体能力が一般人と比べてずば抜けています。そのため、一般人が素手で侵害行為をしてきた場合には、最初から有利な状態にあると言えます。ですが、一般人が素手で殴ってきた時に、配慮して、ボディーや顔面などを手加減して殴るなどの防衛行為をすれば、必要最小限度といえると思います。

 

 しかし、勢いに任せて、ワンツーを数十回にわたってやることや、ガゼルパンチやデンプシロール等の技を繰り出すのは、そもそも、侵害を排除するために必要な行為とは言えないと思います。

 

 そのため、このような場合には、必要最小限度とは言えず、「やむを得ずにした行為」には当たりません。

 

 また、これは相手が包丁や木刀を持っていた場合も同様で、プロボクサーであることが重要ではなく、プロボクサーとしてどのような防衛手段をとったかということが重要になります。

 

 要するに、ゲームセンターのパンチングマシンをこの前久々にやりまた。結果は、私の場合、「100」だったのですが、素人の私のパンチ力が100だとします。ボクサーが本気で殴ったら300とか500とか1000出るかもしれません。

 

 そうだとすると、ボクサーであっても、素人の私と同じパンチ力の「100」でやり返す分には、手数が多いとか急所を狙い撃ちまっくた等の事情がないかぎり、一般人の防衛行為と同じレベルですよね。そのため、必要最小限度と言え、「やむを得ずにした行為」と言えます。

 

 正当防衛が成立しない場合

 仮に正当防衛が認められない場合には、傷害罪(刑法204条)等の犯罪自体は成立します。しかし、刑法36条2項の過剰防衛になり、任意的に刑が減軽され、免除されます。

 

 総括

 このように正当防衛が認められるかどうかの基準は、「やむを得ずにした行為」すなわち、防衛行為が必要最小限度といえるかどうかにかかっています。そのため、殴られたとしても過剰な殴り返しや、必要ではない道具の使用は極力控えることが大切です。

 

 また、ボクサーであれば、自分自身の拳の威力は理解していると思うので、裁判になっても勝てる程度のやり返しを強く意識することが大切です。

 

 例えば、「私は、プロボクサーです。自分の拳の威力は良く理解しています。したがって、侵害者の急所は極力はずし、威力が出ないように腰を深く入れたり落としたりする形では打っていません。だから、○○という形でしか、反撃をしていません」というようなことを取り調べや裁判でも主張しても、警察・検察・裁判官が「なるほど!じゃあ仕方のない範囲だね」と認めさせる行動をとることが大切です。

 間違っても「力任せに殴りました」的なことにはならないように注意することが大事です。

正当防衛ってそもそも何?

 少し前になりますが、ヤンキーが主人公の映画を見ていました。主人公のヤンキーがめちゃくちゃ強くて、仲間想いでとても素敵でした。青春っていいですね。自分の青春時代を思い返すと、帰宅部で家に直帰して、とりあえず寝て、夕方起きてご飯食べて、深夜テレビを見ながらゲームやって、そして寝て・・・・・・・・

 

 はい。

 

 その映画の中で、主人公の仲間が敵対するグループにやられてしまい主人公が敵対するグループのアジトに乗り込んでいくシーンがありました。圧巻のシーンに思わず見入ってしまいました。敵地についた主人公は、仲間のことを想い「正当防衛じゃ!」と言って、殴りかかっていきます。とてもいいシーンですね!

 

これ間違えです。

 

 「空気よめねぇぇ!」と思いますよね。ごめんなさい。

ですが映画の演出だと正解ですが、法律的にみると間違えです。そこで、今回は、なぜ間違えなのか。正当防衛がどのような場合に成立するのか検討してみたいと思います。

 

 そもそも正当防衛ってなんですか

 正当防衛は、刑法36条1項に規定されています。早速、条文を見てみましょう。

刑法36条1項は、「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するために、やむを得ずにした行為は、罰しない」と規定しています。

 

 これも難しい言い回しを使っていますね。正当防衛としてイメージするのは、例えば、町を歩いていて、チンピラに絡まれて、殴られそうになったときに、やり返した場合というような感じではないでしょうか。

 

そのイメージが典型的な正当防衛のケースです。

 

 ですが、正当防衛が成立するかどうか微妙なケースも多いです。例えば、自分が殴られている時に頭にきて相手の顔面を殴り、相手が失神をしたのを認識した後に「コノヤロー!」と殴り続けた場合はどうでしょうか。また、先ほどの映画のように仲間がやられて頭にきて、やり返しに行った場合はどうでしょうか。この場合、成立するのではないかと考える人も多いと思います。ですが、正当防衛は成立しません。

  

 条文から正当防衛の要件をあえて抽出すると、「急迫不正の侵害」、「防衛するため」。「やむを得ずにした行為」と三つに分けられると思います(「急迫」と「不正の侵害」を分けてもいいですが、今回は三つで検討します)。

そこで、これら三つについての要件を使って、先ほどの例①②になぜ正当防衛が成立しないのか検討したいと思います。

 

 「急迫不正の侵害」

 そもそも、「急迫不正の侵害」とは、違法な侵害が現に存在するか、間近に迫っている場合を言います。ここでの違法とは、相手に殴られる場合や脅迫されるなどの犯罪行為のみならず、民事法等に違反する場合も含みます。これを難しく言うと、全法秩序に違反する状態となります。

 

 また、侵害は、現在化していなくても間近に迫っていれば良いです。例えば、チンピラに絡まれて殴られた時ではなく、胸倉をつかまれた時点で、すでに、侵害が間近に迫っています。

そのため、胸倉をつかまれれば、「急迫不正の侵害」があるということになります。

 

 「防衛をするため」

 次に、「防衛をするため」とは、防衛行為であることを言います。つまり、殴りかかってきた侵害者に対にして、自分が殴り返す場合には、至極当然のように防衛行為のように見えますよね。学説上は、この客観的な行為態様のみで防衛行為だとするものもあります。

 

 ですが、殴ってきた人に対して、「こいつの息の根を止めてやろう」とか「いたぶりながら息の根を止めてやろう」とか思っていたらどう思いますか。怖いですよね。ただ怖いだけでなく、このようなことを考えている人の行為を防衛行為と言ってよいのでしょうか。

 

 そこで、判例や学説では、やり返す時に防衛の意思というものが必要だとしています。ですが、ここでの防衛の意思とは、「うちの命が危ない。何とか命だけでも守らんと(ガクガクブルブル)」的な積極的に身を守ることまで考えている必要はありません。

 

 ここでの防衛の意思とは、急迫不正の侵害を認識し、それを避けようとする単純な心理状態であればよいとされています。つまり、「この野郎。うちを殴ってくるな。えい!殴ってやる」的な侵害を排除して避けようと思っていれば、OKということになります。

 

 「やむを得ずにした行為」

 そして、ここが一番重要ですが、「やむを得ずにした行為」とは、防衛行為が相当な限度であること、言い換えると、侵害を排除するために必要最小限であることを指すと言われています(最判昭和44年12月4日刑集23・12・1573参照)。

 ここでの「やむを得ずにした行為」は、防衛行為自体を基準に判断するのが原則です。そのため、例えば、酔っ払いが駅のホームで激カワなお姉ちゃんに絡んで、お姉ちゃんが、「やめてよ!」と払いのけて、酔っ払いが転倒して、打ちどころが悪く亡くなっても、激カワなお姉ちゃんの行為は、単に行為を見れば払いのけただけなので、相当性を有し、「やむを得ずにした行為」と言えます。

 

  先ほどの例の場合

 では、先程の例について検討してみましょう。

 まず、①の例は、殴られそうになり、殴り返したところ侵害者が失神したにも関わらず、その後殴り続けたというケースですよね。

 

 このケースでは、正当防衛は成立しません。先ほど検討した通り、「急迫不正の侵害」とは、違法な侵害が現在化しているか間近に迫っている場合です。確かに、侵害者が殴りかかってきた時点では、違法な侵害が現在化しており、「急迫不正の侵害」が認められます。ですが、侵害者が失神をした時点で、少なくとも侵害者が意識を取り戻すのに数分から数十分は、かかりますよね。そのため、この時点で、侵害が終了しており、「急迫不正の侵害」が認められません。

 

 そのため、侵害者失神した後の自分の殴打行為は単なる暴行です。

(なお、誤想防衛により、故意阻却あるいは責任阻却がありえますが、今回は検討しません。)

 

 次に、②の例、すなわち、映画のシーンで敵地に乗り込んで、「正当防衛だ!」と叫ぶシーンです。これも正当防衛は成立しません。

 

 確かに、正当防衛の場合、自分だけでなく他人に危害が加えられている、あるいは加えられようとしている際でも、「急迫不正の侵害」と認められます。ですが、映画のシーンでは、敵の主人公の仲間への暴行はすでに終了していました。また、主人公は、未だ戦闘状態に入っておらず、かつ、対面して話合っている状態に過ぎませんでした。そのため、「急迫不正の侵害」は認められません。

 

 以上より、例①②につき、正当防衛は成立しないことになります。

 

 総括

 このように正当防衛が認められる範囲は、少し一般感覚とずれるところがあります。というのも、正当防衛は、本来警察が助けに入るべき事柄を自分で解決してしまう的な側面があります。そのため、本来違法な殴打行為などを例外的に、違法性を有しないとして、犯罪を成立させない規定です。

 

 したがって、本当に殴った人に犯罪を成立させなくてよいのかという視点から、慎重に成否が検討されます。これはある意味仕方がないことです。なので、気に食わない人がいても、原則、絶対に相手を殴ってはいけません。

 

 マニアックな話

 ここからはかなりマニアックなので、読み飛ばして頂けると幸いです。

 

 積極的加害意思を有する場合には、「急迫不正の侵害」該当性が否定され、攻撃意思を有する場合には、防衛の意思が否定されると、法律を勉強されている人ならご存知だと思います。

 

 ですが、積極的加害意思がある場合と攻撃意思がある場合とは、具体的にどのように

分けたらよいのでしょうか。

 

 ここは私の個人的な意見もありますが、そもそも、判例上、積極的加害意思が問題となったケースは、侵害を予期して迎撃態勢をとっていた場合ですよね。つまり、侵害を予期してその機会を利用して相手に危害を加えようとしていた場合です。そのため、積極的加害意思の判断の有無は、「急迫不正の侵害」が認定された時点あるいは、それ以前に問題となる話です。

 

 他方、攻撃意思の場合には、侵害を受けて激高し、相手をただただ痛めつけようとしている場合ですよね。この攻撃意思が生じる段階は、「急迫不正の侵害」が開始してから終了するまでです。

 

 よって、積極的加害意思と攻撃意思では、認定される時点が違うと分析するのが良いと思います。

     急侵     終了

――――――↓――――――↓

積極的加害意思   攻撃意思

 

 

 

自分の物を取り返したら窃盗罪になりますか?

 日本で一番多い犯罪とはなんでしょうか。殺人罪でしょうか。確かに、一週間に一度は殺人があった報道がされているような感じを受けますが、殺人罪ではありません。では、傷害罪でしょうか。これも違います。

 

 実は年間で一番多い犯罪は、窃盗罪です。理由としては、窃盗罪は、守備範囲が広く、例えば、スリや万引きも窃盗罪に当たります。このようなスリや万引きは犯情にもよりますが、微罪処分という形で、一か月に一回まとめて警察から検察の方に送られて、不起訴となることも多いです。そのため、裁判までいくエリートはそこまで多くはありません。ですが、何度も万引きを繰り返していると、当然エリートになり、起訴されて実刑を下されることもありますので、軽い気持ちで万引きをするのはやめましょう。

 

 さて、これはあくまでも警察や検察の処置についてですが、自分で取り返す場合はどうでしょうか。例えば、借りパクした友人の家にあるゲームを遊びに行った時にこっそりもって帰ってしまう場合には、窃盗罪は成立するのでしょうか。この場合、実は、窃盗罪になる可能性があります。今回は、取り返しの場合の窃盗罪の成否について検討してみたいと思います。

 

 そもそも窃盗罪とは?

 そもそも、窃盗罪はとは、刑法235条に規定されている犯罪です。例のごとく条文から確認します。

 刑法235条は「他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪として、十年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する」と規定しています。

 

 この条文一見簡単そうですよね。そのまま読むと、他人の物を勝手に取ってしまったら、窃盗罪という犯罪になって、最長10年間刑務所に入るか、50万円の罰金を払うか、または両方かという形で、処罰されますよということですよね。

ちなみに、余談ですが、「又は」という意味は、AorBという意味で通常使いますが、刑法の場合、AorBあるいは、AかつBという形で、懲役も罰金も科されることがあります。これを併科と言います。

 

 さて、本題に戻りますが、窃盗罪が成立する要件は一見簡単そうです。しかし、そもそも、「他人の財物」とは何ですか。実はこれ学説上大きな争いがあります。

 

 「他人の財物」とは

 まず、「他人の財物」について検討しますが、「他人の財物」という言葉を素直に読むと、他人が所有しているものということになると思います。ですが、所有者以外にも例えば、所有者が他人に物を貸しているときや質屋に入れているときがありますよね。このような権利が設定されている場合に、窃盗団が質屋等に押し入り財物を窃取した場合に、被害者は所有者だけでしょうか。質屋も困りますよね。言い換えると質屋は質権を侵害されたことになります。借りている人であれば、賃借権を侵害されたことになります。

 

 このように権利設定がされている場合には、所有者を始めてとする様々な権利者が権利侵害を受けたことになります。この所有権を始めとするこれらの占有を正当化するための権利を本権といい、この本権を保護するために作られた規定が窃盗罪であるという考え方があります。これが本権説です。その結果、本権説に立てば、「他人の財物」とは、他人が本権を有する財物ということになります。

 

 他方、このような本権説とは異なる考え方もあります。

現代社会においては、権利者が明確でないあるいは、権利の有無が不明な場合があります。例えば、レンタルビデオ屋さんでDVDを借りたとします。この場合賃貸借契約をしていることになり、借りた人には賃借権があります。ところが、うっかり返却期間を過ぎてしまうことがあります。この場合、レンタルビデオ屋さんに延滞料を支払と思いますが、この時、賃貸借契約が存続しているのか、言い換えると賃借権があるのかどうなのか、不明ですよね。個別の契約内容にもよりますが、一見して判断することは困難です。

 

 ですが、このような状況下で例えば、友達が家に遊びに来て、見たかったDVDだと思い勝手にもって行ってしまった場合はどうでしょうか。仮に賃借権がなかった場合には、本権がなく自分自身が被害者ではないことになってしまいますが、これは一般的な感覚からズレているような気がします。

 そこで、本権の存在の有無にかかわらず、窃盗罪は、占有自体を保護することを目的としているのだと解釈する考え方があります。これが占有説と言われているものです。その結果、占有説に立てば、「他人の財物」とは、他人が占有する財物ということになります。

 

 「どちらでも同じではないか?」と思われるかもしれませんが、実は、この考え方で結論が異なることがあります。それが、冒頭に挙げた取り返しの問題です。

 

 取り返したら窃盗犯ですか?

 では、借りパクされた物を取り返すケースを検討してみましょう。借りパクされた物と言っても二つの場合が考えられると思います。一つ目は、典型で1年経っても返してくれないというケースです。この場合、借りた人の借用権はすでに消滅していることが多いです。

 

この場合、本権説では借用権という本権が借りた人にないため、取り返しても窃盗罪は成立しません。

 

しかし、占有説では、借りた人が占有していることに変わりがないので、自力救済という超法規的事由がない限り、窃盗罪は成立することになります。

 

 他方、貸したけど、自分で直ぐに使いたくなり、貸した次の日に友人の家に遊びに行きこっそりもって帰ってきたケースではどうでしょうか。

 この場合、友人は借用権を有しているため、本権説に立っても取り返しは、窃盗罪に当たります。さらに、占有説に立っても、当然窃盗罪が成立することになります。

 

 つまり、以下のようになります。

期間超過> 

       本権説   占有説

  不成立     成立

 

期間内> 

  本権説   占有説

  成立     成立

 

 

まとめ

 このように取り返しの場合には、窃盗罪が成立する可能性があることがわかりました。ですが、これはあくまでも勝手に取り返した場合です。当然借りパクしている人は返還義務を負っているので、そのまま返さないことが違法です。

 また、取り返して窃盗罪が成立するとしても、犯情が極めて軽いためほとんどの場合、警察に呼ばれても厳重注意をされて、検察に送検後も不起訴になる可能性が極めて高いです。

 

 と!ここまでうんぬん・かんぬん検討してきましたが、結論は、借りた物はしっかり返すということが一番大切です。

 

 

信頼関係の破壊が必要?賃料不払いでの明渡しの可否

 東京で暮らしていると、マンションを借りることが多いです。ですが、うっかり口座にお金を入れ忘れていて、次の月に不動産管理会社から明け渡すように請求がくるということもあるかもしれません。しかし、そのような場合に、本当に明け渡さなくてはいけないのでしょうか。今回は、賃料の支払いを怠った場合に、賃貸借契約が解除され、マンションを明け渡さなくてはいけないのか否か検討したいと思います。

 

 賃貸借契約とは

 そもそも、賃貸借契約は、民法601条に規定されています。民法601条では、「賃貸借は、当事者の一方がある物の使用及び収益を相手方にさせることを約し、相手方がこれに対してその賃料を支払うことを約することによって、その効力を生ずる」と規定しています。

 

 この条文も分かるようで分かりにくい条文ですね。ここで、一般的なイメージだと、物の貸し借りを目的とする契約は、すべて賃貸借契約になるとも思いますが、それは違います。

 

 物の貸し借りについては、民法上、使用貸借契約(民法593条)と賃貸借契約(民法601条)があります。そして、この二つの違いは、「賃料を支払うことを約す」という点にあります。

 

 すなわち、物を貸す対価として金銭等を借主が支払う場合が、賃貸借契約であり、そうではない契約が使用貸借契約となります。ここで「物を貸す対価」と言いましたが、対価とは、その物の価値に見合った金銭等を支払うことです。例えば、相場月額100万円のマンションを1万円で借りる場合には、原則、対価とは認められません。そのため、この場合には、使用貸借契約となります。

 

 つまり、賃貸借契約とは、物の貸し借りを目的とする契約で、かつ、借りることの対価として金銭等を支払うことを内容とする契約ということになります。

 

 賃貸借契約の特徴

 賃貸借契約は、対価を支払い、使用貸借契約は、対価を支払わない契約ということになります。このような対価の支払いがある契約のことを有償性を有する契約といい、対価の支払いがない契約を無償性を有する契約と言います。

 

 このような有償性・無償性という言葉自体はあまり重要ではありません。重要なことは、その内容です。すなわち、有償性を有する契約である賃貸借契約の場合には、賃貸人だけでなく、賃借人も強い権利を有することになります。具体的に言うと、マンションを借りている際などに、換気扇が老朽化して壊れた場合などには、その換気扇の修繕に必要な費用を賃貸人が負担するのが原則です(民法606条参照)。

 

 他方、無償性を有する契約である使用貸借契約の場合、貸主の方が権利保護が強化されています。というのも使用貸借では、貸主に経済的なメリットが全くないのが前提であるため、借主に強い保護を与える必要がないと考えられています。借主が、仮に保護が強い契約をしたい場合には、賃貸借契約を結ぶべきという考え方が根本にあります。

 

 その結果、具体的に言うと、先ほどの換気扇修繕のための必要費は、原則、借主が負担することになります(民法595条参照)。

 

 賃料の支払いを怠った場合

 では、賃借人の権利保護が強化されているとして、実際に賃料の支払いを怠った場合には、どうなるのでしょうか。

 

 まず、賃貸借契約では、賃貸人(貸す人)は、賃借物を引き渡して使用収益をさせる債務を負います。他方、その代わりに、賃借人(借りる人)は、賃貸人に賃料を支払う債務を負います。

 これが基本的な債務の内容です。

 

 そうだとすると、賃料の支払いを怠った場合には、債務を履行していない、つまり、債務不履行になります。この場合、賃貸人から明け渡し請求をされた場合には、明け渡さなくていけないのでしょうか。

 

 実は、直ちには明渡す必要がありません。

 

 詳細に検討すると、賃料を支払わない場合、債務不履行になります。そのため、賃貸人が賃借人に対して「賃料払ってね」という催告をしたいにもかかわらず、賃借人が支払わず、支払に通常必要な期間が経過すれば、賃貸人は、解除をして契約を終了させて、明け渡しを請求できるのが、原則です(民法541条)。

 

 ですが、賃貸借契約の場合には、信頼関係破壊の原則というものがあります。この原則があるため、賃料を支払わなくても、直ちに明け渡さなくてはいけないということにはなりません。

 

 そもそも、賃貸借契約は、継続的な関係性を前提としてなされる契約です。つまり、売買契約とは異なり、賃貸人と賃借人は、長期間にわたって契約関係に拘束されます。そのため、契約当事者の間で信頼関係が形成されます。そして、契約の途中で、賃料不払いの債務不履行があったとしても、その債務不履行が信頼関係を破壊するものでなければ、契約の解除は認められず、賃貸人は賃借人に明け渡し請求をすることができないということになります。

 

 このような信頼関係破壊の原則がある以上、例えば、今月の賃料の支払いを怠ったとしても、直ちに、契約は解除できず存続するため、明け渡し請求をすることはできないということになります。

 

 まとめ

 直ちに、明け渡さなくてはいけないということにはなりません。しかし、賃料不払いが、半年、1年続けば、信頼関係は当然破壊されることになります。そのため、今月賃料を支払わなかった場合には、来月はしっかり支払う方ことが大切です。

 

 ちなみに、敷金を交付しているので、敷金から賃料を補てんしてほしいと考える人がいますが、補てんするかどうかは賃貸人の自由なので、賃借人から、補てんを請求することはできませんので、注意が必要です。

 

それ私の物なのに!知っておきたい所有権のお話

 日常生活していると、「それ私の物なのに勝手に使われている!」というようなことってありますよね。例えば、友人が家に遊びに来てゲームや雑誌を貸して欲しいと言ったので、貸したところ、そのままになってしまったという経験を持っている方は多いと思います。その友人に貸した物は自分の所有物です。それなのに借りパクされてそのままになってしまうと、とてもイライラしますよね。そこで、今回は、そもそも、所有権とはどのような権利か、また、どのような法的根拠に基づいて友人に貸した物を返せと要求できるのか検討してみたいと思います。

 

 そもそも所有権とは

 そもそも、所有権とは、何でしょうか。まずは、条文を見てみましょう。民法206条第1項は、「所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有する」と規定しています。

 この条文も分かるようで分からない条文ですよね。でずが、具体的にイメージすると分りやすいです。

 

 例えば、近所の家電製品を売っているお店に行きます。最近、私はメタボが気になるので、ウォーキングマシーンを10万円で購入しました。ところが、3日経過して効果が表れないので、とりあえず、放置をしていました。その1か月後、友人がこのウォーキングマシーンを貸して欲しいと言ったので、月3000円の賃料を払うとの約束で、友人に貸しました。 

 

 すると、友人は、1か月で10キロ体重が落ち大変気に入ったので、売って欲しいと言いました。自分はメタボなままなのに友人だけ痩せて、私は少しイラッとしましたが、友人が7万円でというので、気分が良くなり、7万円で友人に売りました。

 

 これが所有権です!

 

 「どこがだよ!」と突っ込まれると思うので、順を追って分析してみましょう。

まず、ウォーキングマシーンを買った時点で、このマシーンの所有権を私は取得します。つまり、私が、ウォーキングマシーンの所有者です。そして、これを三日間使いましたが、このウォーキングマシーンを使う権利は所有者である私がもっています。これが、民法206条第1項の「使用」をする権利です。

 

 そして、その後、私は、友人に月3000円で、このウォーキングマシーンを貸しています。つまり、所有物を貸すことで利益を受けていることになります。この利益を受ける権利は、民法206条第1項の「収益」をする権利に当たりました。

 

 また、「処分」という単語を見ると、一般的に考えると、破棄することや壊すことをイメージすると思いますが、実は法律的な意味としては、このような破棄以外にも、譲渡することや抵当権等の権利設定をすることも含んでいます。

 

 そのため、私は、友人に7万円でウォーキングマシーンを譲渡(売却)していますが、これは、「処分」に当たり、民法206条第1項の「処分」する権利に基づくものです。

 

 さらに、このような使用収益処分は、所有者である私にしか原則できない行為です。そのため、所有権とは、直接物を支配し、排他的に使用収益処分する権利ということになります。

 

 第三者が使っている場合等はどうするの?

 では、所有権の内容が、物を直接支配して、排他的に使用、収益処分することができるものだと分かった上で、第三者が使用等をしている場合には、どうすれば良いでしょうか。この問題は、三つに分けて考察するのが有益です。

 

 物権的妨害予防請求権

 まず、自分が土地を所有し、その上に家を建てて住んでいたとします。マイホームを建てて数年したところ、自分の家と隣の家を区切る壁が崩れそうになっていたとします。そして、その壁は隣の家の人の物ですが、自分の家の方に崩れそうなのに隣の家の人は放置をしていたとします。

この場合、困りますよね。特に小さい子供等がいると危なくて外で遊ばせることもためらってしまいます。

 このようなケースを分析すると、自分の所有している土地・家が危険にさらされていますよね。言い換えると、壁が崩れた場合、土地又は家が侵害される危険性が生じています。

 

 このような場合に、隣の家の人に壁を補修する等の危険を除去する措置を要求することができます。この要求の根拠を所有権に基づく物権的妨害予防請求権と言います。

 

 物権的妨害排除請求権

 では、上記の例をベースにして、今度は壁が崩れて自分の土地になだれ込んでしまった場合には、どうするべきでしょうか。この場合、崩れた壁を撤去するように隣人に要求することができます。この要求の根拠を所有権に基づく物権的妨害排除請求権と言います。

 

 物権的返還請求権

 では、最後に、第三者が物を使用している場合には、どうすればよいでしょうか。

この場合、自分が所有している物を使用することができなくなってしまいます。そして、自分の手元から離れて第三者の下にあるので、使用をする前提として、それを自分の下に戻す、つまり、占有状態を回復する必要があります。

 

 と!難しく言っているのですが、要するに、「返して!」と要求することができるかどうかの問題になります。この場合は、二つに分ける必要があります。

 

 一つ目は、自分が第三者に貸している場合です。この場合は、貸しているため、賃貸借契約や使用貸借契約を結んでいることになります。要するに第三者は、自分が所有しているものを占有使用する権利を有していることとなります。そのため、返せという請求はできないこととなります。

 

 逆に、二つ目は、勝手に第三者が使用している場合です。この場合不法占有・不法使用となるため、「返せ」と要求することは可能です。この要求の根拠を所有権に基づく物権的返還請求権と言います。

 

 以上のように所有権には、3パターンに分けて第三者に対して要求することができる性質があります。

 

 借りパクしている人には?

 ここまで読んで頂くと、借りパクしている人であっても、貸している以上、「返せ」と要求できないように思いますよね。

 実は、そうではないんです。余裕で返せと請求できます。

 

 先ほど、私は、賃貸借契約や使用貸借契約を結んでいる場合、人に返せと要求できないと言いました。しかし、これが終了している、あるいは契約に基づいて返す義務がある場合には、当然返還請求をすることは可能です。

 まず、賃貸借契約と使用貸借契約では、全く内容が異なります。

 

 つまり、賃貸借契約は、物を貸した時にその対価としてお金等を支払って貰っている場合の契約ですが、通常友人にゲームや雑誌を貸す時にお金を払って貰うということはあまりないと思います。

 

 そのため、この借りパクの多くのケースは、使用貸借契約を前提に貸していることになります。そして、借りパクの多くの場合では、使用貸借契約に基づき返還しなければならない時期を過ぎています。条文をみてみましょう。

 

 民法575条第1項では、「借主は、契約に定めた時期に、借用物を返還しなければならない。」と規定しています。つまり、ゲームを貸した時に、「1週間したら返す」的な約束をお互いでしている時は、1週間経過した時点で借りた人は、返さなくてはいけない義務があります。

 

 そして、約束をしていない場合には、民法575条第2項で「借主は、契約に定められた目的に従い使用及び収益を終わった時に、返還しなければならない。ただし、その使用及び収益を終わる前であっても、使用及び収益をするのに足りる期間を経過したときは、貸主は、直ちに返還を請求することができる」と規定されています。

 

 つまり、期間を定めていない場合でも、ゲームを貸した場合には、クリアした時点で、あるいは、クリアしなくても通常クリアに必要な期間を経過した時点でゲームを返す義務が生じることになります。

 

 すなわち、返す日を決めていた場合、あるいは、必要な期間を経過した時点で、借りた人は返す義務を負うことになります。

 

 この場合、「返して」と要求すること可能です。そして、厳密には二つの要求方法があります。一つは、先ほどの所有権に基づく物権的返還請求としての「返して」要求です。そして、二つ目は、使用貸借契約に基づく返還請求としての「返して」要求です。

 

 どちらもせよ、「返して」と言えることに変わりはありません。

(なお、当然要件事実は変わります。)

 

 総括

 このように借りパクされている場合には、多くのケースで返す約束の日を過ぎているか、または、通常返さなくていけない期間を経過しているので、もし自分が借りパクされている場合には、元気な声で「返して」と要求するのが得策です。

 

 

プラスアルファー

 ここからは特につまらないので、読み飛ばして頂けるとありがたいです。

 法律を勉強する上で、物権的返還請求権と物権的妨害排除請求権の違いはかなり重要ですが、今一わからないとういう時がありますよね。結構単純で、占有自体が全面的に侵奪されている場合には、返還請求権です。それ以外の侵害現在化の場面は、妨害排除請求権です(登記の抹消などや、一部占有侵奪の場合には、妨害排除請求となります。)

 

 また、ここは凄く間違えやすいのですが、抵当物件に第三者が不法占拠している場合に、抵当権者が自己への明け渡しを請求するときに、抵当権に基づく物権的返還請求権とするのは間違えです。というのも抵当権は、非占有担保物権なので、占有権限を有しない担保物権です。それなのに、占有権があることを前提にする返還請求をすることができるとするのは矛盾していることになります。

 この場合は、抵当権に基づく物権的妨害排除請求権になります。今一度判例をご確認して頂ければ幸いです。

 要するに、根拠となる権利の性質と侵害状態の分析で、物権的請求権を決めるというイメージが良いと思います。